公司动态：一起非法经营案的辩护手记

一、初认识

犯罪嫌疑人区某在没有取得药品和医疗器械经营许可证的情况下于18年至19年接近一年的时间里帮助国外老板销售了没有批文的玻尿酸和肉毒素，区某于19年8月20日到案，被刑事拘留时涉嫌的罪名是生产、销售假药罪。通过会见得知，其帮助销售和发货的肉毒素和玻尿酸在国外是正常销售的，但是在国内没有批号，而且销售期间没有出现过任何的质量问题也没有收到过客户的不满反馈。尽管如此，按照生产销售假药罪，本案极有可能在三年以上十年以下量刑，甚至有可能在十年以上这一幅度内量刑。当事人和律师都比较悲观。

二、及时雨

19年8月26日，在本案侦查阶段刚刚开始之际，《中华人民共和国药品管理法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修订通过，旧《药品管理法》中的“使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的”在新的《药品管理法中》不再作为假药论处。按照新的《药品管理法》的规定本案中区某的行为不再符合生产销售假药罪的特征。于是在本案批捕时罪名调整为非法经营罪。依据2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照非法经营罪处罚。所以本案中定性为非法经营罪从罪名上来讲，是恰当的。

三、争论现

本案中区某销售肉毒素价值23万元，玻尿酸价值16万元，共计价值39万元，案发后在仓库扣押肉毒素价值29万元，玻尿酸价值41万元。共计约70万元。

此时，辩护人的思路首先考虑到两高对于销售医疗器械并没有司法解释的明确规定，是否能够将玻尿酸这种医疗器械与肉毒素这种药品适用同一标准予以处罚；其次，区某能否认定为从犯；再次，扣押部分能否认定为未遂。对于这三个主要观点，多次与公诉人沟通，公诉人均不认可。辩护人通过案例检索发现，尽管对于玻尿酸没有明确司法解释，但实践中对于销售玻尿酸与药品大多是适用同一规定予以处罚的，所以对第一个观点，辩护人不做期待。对于从犯，和部分未遂的观点辩护人是始终坚持的。区某虽然除了按照老板的指示发货外，还对外销售，但是对外销售的货是老板发过来的，不是自己单独购进的，其销售的客户都是老板的客户，其收到钱后会定期给老板结算，本质上来说，区某所从事的工作一个是仓库管理，一个是销售，而库管员和销售员这两种身份均是起到辅助作用，所以辩护人认为其成立从犯。而扣押的货物是老板的货物，是尚未卖出去的货，扣押部分属于典型的未遂。显然，从犯和部分未遂的观点只要公诉人支持一个，那么量刑就能下来五年，但是控辩双方在这一问题上不能达成一致，其量刑也远远超出犯罪嫌疑人区某的预期，所以检察院阶段并未签署认罪认罚具结书。

四、同案判

同一个检察院提起公诉的，和本案当事人区某完全相同类型的犯罪，同样是销售肉毒素和玻尿酸的案件，有销售，有发货，有库存的案件，与本案同时诉到法院，不同法官审理，由于另一个案件签署认罪认罚具结书，所以比本案开庭时间要早。该案的审理，辩护人是十分关注的，但最终结果令人失望，因为该案中并未认定扣押部分成立未遂，当然这或许与被告人自愿签署认罪认罚具结书有关。

五、据理争

没有到最后一刻，辩护人一直没有放弃。尽管公诉人不支持从犯不支持未遂，但是庭审中仍然做了充分论证，并且在庭前准备了将扣押部分认定为未遂的案例，包括该地中级人民法院作出的案例，制作了案例集，开庭时提交了法庭。

六、波澜起

庭审完毕并不是律师工作的终结。因为公诉人的坚持和不认可，辩护人深知，本案的最终结果极有可能是不认定从犯和部分未遂的。但是没有出判决结果之前，辩护人始终没有放弃与法官的沟通和交流。辩护人做的工作大体可以分为两类：其一，从中国知网上搜集了大量的论文来证实非法经营罪中存在未遂，这一观点在目前是不存在任何争议的，只要不是举动犯，当然存在未遂。其二，继续搜集案例，而且集中搜集了该法院的上一级法院，也就是当地中级人民法院不同法官做出的判决，最终辩护人将该地中级人民法院审理过有扣押库存情形的非法经营案件所有法官作出的裁判全部找到，基本上全部是认可扣押部分成立未遂的，除此之外，还找到了该省高院一个类似案例也将扣押库存部分认定为了未遂。将中院和高院案例整理出来，全部递交主审法官。

七、风波定

最终法官认定了扣押部分未遂，被告人的量刑在五年以下量刑。虽然没有认定从犯的观点，但是辩护人仍然是十分感动的，在公诉人不同意的情况下，辩护人认为能够做出这个判决，法官是作出了很大的努力的。在庭审之后，律师无数次的和法官沟通交流法律意见，法官从未表现出来过不耐烦，总是能够抱着一种客观和公正的态度去听，而且法官也说，为了能够做出一个更加公正的判决，她也不断地学习，看论文，研究案例，也和同行交流。我们辩护人也把和法官的这种交流与沟通以及法官所做出的努力转达给当事人和家属，当事人和家属也多次表示，遇到了一个好法官。我也这样认为，信仰法律，又有一颗柔软而善良的内心，这样的法官是值得人尊敬的。

八、办案感触：

每个案件都有各自的特点，每个当事人也有各自不同的情节，辩护策略当然也会不同，但是有一些规律性的东西可供参考

1.      重视庭后的辩护

2.      律师的辩护需要有理有据，有礼有节

3.对于每一个案件，不要让自己留下任何遗憾